PA e Sicurezza sul lavoro
Datori di lavoro, dirigenti e preposti nella PA
La ripartizione intersoggettiva dell'obbligo di sicurezza e salute sul lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni e rapporto di lavoro privatizzato.
di F. Bacchini
Una volta delimitato l’ambito di riferimento, può essere compiutamente approfondita la definizione di “datore di lavoro pubblico” presente nel c.d. Testo Unico sulla Sicurezza del Lavoro. Non individuando espressamente il dirigente o il funzionario cui attribuire la qualifica di datore di lavoro, la definizione normativa di cui alla lett. b) dell’art. 2, rimanda alle singole pubbliche amministrazioni e precisamente all’organo di vertice, il compito di determinare il soggetto (o, più probabilmente, i soggetti) cui conferire la responsabilità datoriale, emettendo un apposito atto formale di organizzazione interna. Sciolto il dilemma relativo alla natura dell’atto di individuazione del soggetto che deve assumere i compiti e le responsabilità di datore di lavoro, rimane da definire il delicato quesito, lasciato peraltro irrisolto dal precetto di cui alla definizione dell’art. 2, lett. b) del D.Lgs. n. 81/2008, avente ad oggetto l’individuazione dell’organo concretamente obbligato all’emanazione di tale atto. Come si intuisce chiaramente dal testo dell’articolo che istituisce il direttore generale, i compiti e le funzioni espressamente riservate dal legislatore al city manager, sono di estrema rilevanza: da un lato l’attuazione degli indirizzi e degli obiettivi dell’Ente stabiliti dagli organi di governo, dall’altra la preposizione alla gestione dello stesso.
La definizione del datore di lavoro pubblico nel D. Lgs. n. 81/2008
Il sistema degli obblighi e dei soggetti obbligati, ovvero il sistema attraverso il quale si ripartisce il dovere di sicurezza e salute sul lavoro, subisce, come abbiamo visto, una significativa evoluzione normativa, in grado di incidere profondamente sull’organizzazione aziendale. Tale evoluzione è rappresentata, come è stato riferito, da tutta la Sezione I del Capo III del Titolo I, ma, in particolare, dal combinato disposto degli articoli 16, 17, 18 e 19, rispettivamente dedicati alla delega di funzioni, agli obblighi del datore di lavoro non delegabili, agli obblighi del datore di lavoro e del dirigente, agli obblighi del preposto, unitamente alle definizioni di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d), e), relative, rispettivamente, al datore di lavoro, al dirigente e al preposto nonché all’articolo 299, disciplinante l’esercizio di fatto di poteri direttivi.
Il quadro dianzi tracciato sostanzialmente non muta neppure in relazione al peculiare assetto di ripartizione intersoggettiva dell’obbligo di sicurezza e salute sul lavoro nell’ambito della Pubblica Amministrazione.
Deve essere notato, infatti, al di là dell’ipotesi, più sopra analizzata, di applicazione speciale per particolari esigenze di alcune pubbliche amministrazioni o di alcuni settori specifici di esse, prevista all’art. 3, comma 2, un evidente avvicinamento fra i due sistemi di ripartizione dei soggetti obbligati fra settore privato e pubbliche amministrazioni a rapporto di lavoro c.d. “privatizzato” (ossia quelle di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001).
Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 81/2008, è stata, infatti, ripresa e sviluppata la questione dell’individuazione della figura del datore di lavoro pubblico nell’ambito della normativa di sicurezza sul lavoro, questione peraltro già affrontata in occasione dell’emanazione del precedente d.lgs. n. 626/1994, ma niente affatto adeguatamente approfondita, stante una definizione lacunosa, da parte della giurisprudenza e della dottrina.
Come l’antecedente normativa, anche il nuovo testo legislativo fornisce la nozione di datore di lavoro nelle pubbliche amministrazioni (art. 2, lett. b), ma prima di entrare nel merito di tale definizione è d’obbligo circoscrivere, in primo luogo, la locuzione “pubbliche amministrazioni”.
A tal proposito è utile fare riferimento al Testo Unico sul Pubblico Impiego (il d.lgs. n. 165/2001), che all’art. 1, comma 2, definisce “amministrazioni pubbliche”:
tutte le amministrazioni dello Stato, compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative;
Il decreto, all’art. 2, lett. b), stabilisce che con il termine “datore di lavoro pubblico” si intende “il dirigente al quale spettano i poteri di gestione” specificando che, in mancanza di una figura dirigenziale, il suddetto status (ovvero condizione giuridica), potrà essere attribuito anche al “funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa”.
Dalla lettura della definizione sopra riportata può immediatamente essere notato che l’intenzione del legislatore è quella di avvicinare le definizioni di datore di lavoro, principale soggetto destinatario degli obblighi di sicurezza, fra settore privato e pubbliche amministrazioni a rapporto di lavoro cosiddetto “privatizzato”.
Un simile atteggiamento normativo può, certamente, rappresentare la riaffermazione di quel processo di riforma della Pubblica Amministrazione che, a partire dagli anni Novanta e soprattutto in seguito all’adozione del d.lgs. n. 29/1993 (la cosiddetta “Prima privatizzazione”), punta all’omologazione della disciplina lavoristica tra i due settori ed ha come obiettivo quello della diffusione dei principi di economicità, efficacia ed efficienza, quali valori fondamentali dell’azione burocratica pubblica.
Con l’introduzione della nuova nozione di “datore di lavoro pubblico” viene, infatti, risolto, almeno sulla carta, il problema della disparità di trattamento fra datore di lavoro pubblico e privato che si poteva facilmente desumere dalla definizione contenuta nel d.lgs. n. 626/1994.
La definizione fatta propria dal Testo Unico sulla Sicurezza del Lavoro, subordina, invero, il riconoscimento della qualifica di datore di lavoro pubblico, all’attribuzione, alla titolarità di “poteri decisionali e di spesa”, unificando, così, tra i due settori, i criteri di attribuzione della posizione di garanzia; la precedente disposizione, infatti, prevedeva la titolarità di poteri decisionali e di spesa, solo per il riconoscimento dello status di datore di lavoro privato, mentre il datore pubblico veniva identificato unicamente come titolare dei poteri di gestione.
Muovendo dalla considerazione che questi ultimi erano ben lungi dal coincidere con gli, astrattamente, incondizionati poteri decisionali e di spesa del datore di lavoro privato e, concretamente, sarebbero ed effettivamente sono stati esercitati soltanto nei limiti delle risorse messe a disposizione del dirigente o del funzionario investiti dello status di datore di lavoro, il permanere di questa diversificazione avrebbe discutibilmente reso meno incombente la tutela della sicurezza e della salute nella pubblica amministrazione rispetto al settore privato; il che, evidentemente, è apparso, al legislatore, almeno sulla carta, ragionevolmente inaccettabile.
La definizione espressa dal Testo Unico sulla Sicurezza, dunque, prevede, analogamente a quanto avviene per il settore privato, che i poteri di gestione di cui il datore di lavoro pubblico deve necessariamente essere dotato, corrispondano ad autonomi poteri decisionali, anche in materia di spesa, sottintendendo, di conseguenza, la titolarità di autonomia gestionale e tecnico-funzionale.
La novità più rilevante presente nella definizione di datore di lavoro pubblico è, infatti, senza ombra di dubbio, l’esplicita previsione, nella seconda parte della nozione, secondo la quale nel caso in cui l’individuazione venga omessa o attuata in maniera non conforme ai criteri sopra indicati, “il datore di lavoro coincide con l’organo di vertice medesimo”.
La prospettiva di individuazione del datore di lavoro fatta propria dal nuovo quadro definitorio del T.U.S.L., trae spunto da un recente orientamento giurisprudenziale che ha visto riconoscere nell’organo di direzione politica la posizione di garanzia datoriale, nel caso in cui l’individuazione di quest’ultima non sia stata effettuata e fino alla sua corretta identificazione da parte del soggetto tenuto, o, meglio, obbligato a questo adempimento preliminare.
Dalla definizione di datore di lavoro pubblico inserita nel d.lgs. n. 81/2008 si evince l’intenzione del legislatore di dispensare, quanto più possibile, la sfera politica dalla responsabilità in materia antinfortunistica; diversamente da quanto accadeva nella precedente normativa (si veda in proposito l’art. 30, d.lgs. n. 242/1996), che affidava l’incombenza dell’individuazione del datore di lavoro e, conseguentemente, dell’emanazione di apposito atto, agli organi di direzione politica, o, comunque, di vertice delle amministrazioni pubbliche, il legislatore odierno ha inteso “liberare” la rappresentazione giuridica del datore di lavoro pubblico da ogni riferimento al soggetto politico, lasciando così aperta la questione relativa alla natura dell’organo di vertice.
Siffatto dibattuto argomento verrà ampiamente affrontato nel successivo paragrafo, consentendo così la riflessione conclusiva secondo la quale l’apparente incompletezza della definizione di cui alla lett. b) dell’art. 2, è il frutto di una precisa scelta del legislatore che ha voluto in tal modo comprendere nel termine “organo di vertice” sia, prevalentemente, i vertici amministrativi (per quanto riguarda le amministrazioni dello stato), sia gli organi politici elettivi (per quanto concerne gli enti pubblici territoriali).
Occorre, inoltre, sottolineare che, anche quando la nomina del datore di lavoro sia stata tempestivamente e correttamente effettuata, sebbene l’organo apicale si sgravi, sostanzialmente, di gran parte degli obblighi organizzativi e gestionali propri del datore di lavoro (descritti esaurientemente nell’art. 18 d.lgs. n. 81/2008), sopravvivono, in capo allo stesso, i profili di responsabilità conseguenti ai poteri strutturali, indissolubilmente legati al vertice dell’Amministrazione, oltre ad una responsabilità residua di cui essi non possono spogliarsi, nel caso di negligenza di comportamento nella “scelta” del soggetto datore di lavoro, e nel successivo, imprescindibile, controllo del suo operato.
Per un’accurata analisi dell’individuazione dell’organo di vertice e dei profili di responsabilità su di esso gravanti, si rimanda, quindi, al prosieguo della trattazione.
L’attribuzione della qualifica di “datore di lavoro” da parte dell’organo di vertice: l’atto di individuazione.
L’organizzazione della sicurezza rappresenta, infatti, un fondamentale profilo anche e soprattutto per il nuovo decreto, che conferma e perfeziona l’impostazione propria del d.lgs. n. 626/1994, ponendo così il recente provvedimento legislativo nel solco giuridico delle direttive europee, tra cui, principalmente, la direttiva 89/391/Cee (“Direttiva del Consiglio concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro”), che a suo tempo costituì l’“impalcatura organizzativa” da cui originano tutti i decreti in materia di sicurezza e salute degli anni ‘90.
L’elemento di continuità consiste nel fatto che, pure per il Testo Unico, l’organizzazione della sicurezza “origina” dal vertice della singola Amministrazione, essendo quest’ultima incaricata dell’individuazione del datore di lavoro ai fini antinfortunistici.
Prima di passare ad esaminare i profili formali dell’atto di nomina del datore di lavoro, occorre soffermarsi su un’ulteriore considerazione relativa alla definizione in commento.
E’ possibile notare che il disposto legislativo si inserisce organicamente nel rinnovato assetto gestionale delle amministrazioni pubbliche (sia centrali che locali), ed è espressione di quel principio di separazione tra potere politico e potere gestionale, già previsto sia dalla normativa di riforma degli enti locali (legge n. 142/1990, abrogata e sostituita dal D. Lgs. 267/2000), sia dai cosiddetti decreti di privatizzazione del Pubblico Impiego (oggi confluiti nel testo del d.lgs. n. 165/2001), principio ora portato a compimento e divenuto informatore di tutta l’organizzazione e l’azione delle amministrazioni pubbliche.
Attraverso le riforme di cui sopra e il riassetto organizzativo di tutta l’attività della Pubblica Amministrazione (si veda la “Bassanini–bis”, la “Bassanini–ter”, il D. Lgs. n. 387/1998, il D. Lgs. n. 267/2000 e, da ultimo, il D. Lgs. n. 165/2001) che ne è derivato, è stato possibile definire compiutamente il processo di separazione dei poteri all’interno delle amministrazioni pubbliche, consentendo, così, a tutti gli enti, indipendentemente dalle dimensioni, di “gestire in modo flessibile” – come afferma la Circolare del Ministero dell’Interno 15 marzo 1997, n. 1 – “in relazione alle proprie peculiarità e caratteristiche, il modello organizzatorio di cui hanno deciso di dotarsi”.
Espletata la doverosa analisi introduttiva, finalizzata a definire il contesto normativo nel quale si muove la definizione di cui alla lett. b) dell’art. 2, è, quindi, possibile addentrarsi nelle problematiche attinenti l’atto formale di individuazione del datore di lavoro nelle pubbliche amministrazioni “privatizzate”; considerata la rilevanza degli obblighi in campo anti-infortunistico e la necessaria validità pubblica dell’atto, certamente non si può presumere che la nomina sia conferita in modo implicito al dipendente pubblico, solo perché organicamente immedesimato e posto a capo di articolazioni della P.A. con competenze nello specifico settore.
Come previsto dal D. Lgs. n. 81/2008 esso è da ritenersi, innanzitutto, un vero è proprio atto dovuto, un adempimento obbligatorio che gli organi di vertice devono necessariamente compiere e che non può essere affatto rimesso alla loro valutazione discrezionale, pena il permanere in capo agli stessi degli obblighi in materia di sicurezza e salute sul lavoro.
Ampio margine di discrezionalità esiste, al contrario, come già espresso dal D. Lgs. n. 626/1994, per quanto riguarda il novero dei soggetti, dirigenti o funzionari, all’interno dei quali effettuare la scelta della persona fisica cui attribuire lo status, la condizione giuridica di datore di lavoro; ciò, tuttavia, purché sia rispettato il precetto consistente nella necessaria titolarità di autonomi poteri di gestione, decisionali e di spesa.
L’individuazione del datore di lavoro resta, quindi, una scelta organizzativa, legata solo alla complessità della specifica e singola Amministrazione Pubblica.
In questo direzione si sono mosse anche le istruzioni ministeriali che, con l’obiettivo di fornire agli enti locali interessati gli opportuni chiarimenti in merito alla corretta individuazione del datore di lavoro, hanno rafforzato l’intenzione di lasciare ampio spazio all’autonomia di ogni singolo ente locale, rimandando allo “statuto” e al regolamento organico del personale, il riconoscimento di tale dipendente “responsabile”.
Si ricorda, infatti, che l’autonomia auto-organizzatoria degli enti locali, sancita dal testo fondamentale sull’ordinamento degli enti locali (il D. Lgs. n. 267/2000), riconosce a quest’ultimi la facoltà di organizzare gli uffici, i servizi e le attribuzioni di poteri gestionali ai dirigenti, mediante l’adozione di specifiche norme di rango regolamentare, in conformità alle norme statutarie.
Di conseguenza, l’amministrazione, vincolata all’applicazione della normativa in esame, dovrà provvedere all’individuazione del dirigente o del funzionario responsabile delle procedure stabilite in materia di sicurezza sul lavoro, nell’ambito del proprio regolamento; spetterà, dunque, ad esso, in raccordo con lo statuto, ad occuparsi dell’organizzazione, ovvero dell’ordinamento degli uffici e dei servizi, ricercando, in relazione alla tipologia dell’ente, i dipendenti, dirigenti o funzionari, cui ricollegare le responsabilità connesse al procedimento, anche in materia di sicurezza sul lavoro, in relazione alle specifiche professionalità possedute dai medesimi, ma, soprattutto, in relazione alla titolarità dei poteri decisionali e di spesa.
Tornando ad esaminare l’atto di individuazione e soffermandosi sulla sua efficacia e sui suoi effetti, si deve concludere che esso ha carattere costitutivo dello status datoriale e della relativa responsabilità, per cui il dirigente o funzionario pubblico non può essere chiamato a rispondere di eventuali deficienze antinfortunistiche senza che un tale atto sia stato emanato dall’organo di vertice.
Per quanto attiene, invece, alla natura dell’atto in questione, ci si è posti la domanda se debba essere considerato un atto gestionale, rientrante nell’ambito del diritto privato, o un atto amministrativo in senso stretto, da annoverare tra gli atti di alta amministrazione, e sottoposto quindi al regime pubblicistico.
Per rispondere ad un siffatto interrogativo, occorre, innanzitutto, chiedersi se l’atto di individuazione del datore di lavoro all’interno di un’amministrazione pubblica si riferisca alla vicenda privatistica del rapporto di impiego tra amministrazione e dipendente, sia esso dirigente o meno, oppure se prevalga la natura organizzativa dell’atto, il cui scopo principale è l’attribuzione di funzioni che la legge obbligatoriamente connette al pubblico dipendente, normalmente un dirigente, al quale spettano i poteri di gestione relativi ad un pubblico ufficio.
Posta in questi termini, la questione trova come unica soluzione quella che configura l’atto in esame quale atto amministrativo di organizzazione o, meglio, quale “atto organizzativo” ai sensi del Testo Unico sul Pubblico Impiego (il D. Lgs. n. 165/2001), persistendo così nell’ambito della disciplina pubblicistica, giacché l’organizzazione in senso stretto rientra fra le materie sottoposte a riserva di legge, ex art. 97 Cost.
Questa traccia interpretativa si colloca, invero, all’interno del sentiero battuto dalla giurisprudenza, la quale, nella procedura di individuazione dei soggetti a cui attribuire incarichi dirigenziali (o comunque lavorativi), ravvisa sempre l’impiego di poteri di natura pubblicistica.
Le riflessioni dianzi esposte circa la natura dell’atto di individuazione del datore di lavoro quale atto organizzativo in senso stretto, il cui scopo è quello di definire le “linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici”, possono, come si vedrà chiaramente in seguito, considerata la stessa natura e lo stesso scopo, essere estese anche all’atto di determinazione di dirigenti e preposti siccome definiti e disciplinati dal D.Lgs. n. 81/2008, i quali ben potrebbero essere individuati nel medesimo atto di organizzazione degli uffici con cui si attribuisce lo status di datore di lavoro.
L’organo di vertice: profili di responsabilità.
La materia è stata, già in passato, oggetto di diverse interpretazioni, anche discordanti, da parte delle Corte di Cassazione, all’interno delle quali è, tuttavia, emerso l’orientamento, fondato sul D.Lgs. n. 242/1996, correttivo del D. Lgs. n. 626/1994, in virtù del quale il compito di individuare il datore di lavoro ai fini prevenzionistici venne esplicitamente affidato agli “organi di direzione politica, o, comunque, di vertice delle amministrazioni pubbliche” e sulla base del quale, in più di un’occasione, i vertici politici hanno dovuto rispondere personalmente della violazione degli obblighi di sicurezza, mancando od essendo illegittima l’individuazione del datore di lavoro all’interno dell’amministrazione pubblica.
Il precetto contenuto nel c.d. “Testo Unico in materia di Sicurezza e Salute nei luoghi di lavoro”, ora in esame, fa riferimento, quale destinatario dell’onere di individuazione del datore di loavoro, ad un non meglio specificato, chiamato “organo di vertice”, per l’identificazione del quale occorre fornirne un’interpretazione che tenga conto delle specificità dell’apparato pubblico-amministrativo ed in particolar modo che tenga conto della distinzione tra amministrazioni dello stato e degli enti pubblici territoriali.
Ciò che deve essere, innanzitutto, notato è che sia dall’analisi della legislazione antinfortunistica, che dall’esame dei decreti mediante i quali si è originato il processo di privatizzazione, rinnovamento e adeguamento lavoristico della Pubblica Amministrazione, il centro della produzione legislativa è costituito dalla disciplina della dirigenza pubblica.
Questa osservazione porta, conseguentemente, ad affermare che con l’espressione “organo di vertice”, il legislatore voglia riferirsi alla figura apicale amministrativa e non agli organi politici elettivi che eventualmente siano responsabili delle amministrazioni pubbliche.
Tale interpretazione è confermata anche da diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali i quali, soprattutto se si considera la specifica ipotesi che il datore di lavoro in senso lato possa coincidere con l’organo di vertice, sostengono che il datore di lavoro ai fini antinfortunistici non si identifica più con i soggetti preposti agli organi di governo e di vertice degli enti pubblici, bensì con il dirigente cui spettano i concreti poteri di gestione in ordine all’attività e all’ufficio – centrale o periferico – cui è preposto.
Quanto sopra appare ancor più vero per quanto riguarda le amministrazioni dello Stato. Infatti, secondo quanto disposto dal Testo Unico sul Pubblico Impiego, il quale stabilisce che l’attribuzione di incarichi di livello dirigenziale spetta al dirigente generale (articolo 19, comma 5, D. Lgs. n. 165/2001), si può ragionevolmente considerare come “organo di vertice”, ai fini prevenzionistici, il dirigente generale, ovvero dirigente di prima fascia ai sensi dell’art. 23 del sopraccitato decreto legislativo. Tuttavia, la disposizione che sancisce l’attribuzione della qualità di dirigente generale (art. 19, comma 4, D. Lgs. n. 165/2001) solleva diversi dubbi sul mantenimento della distinzione verticale: secondo tale norma, infatti, gli incarichi dirigenziali generali possono essere conferiti ai dirigenti di prima fascia, ma anche, seppur in misura limitata, agli altri dirigenti.
È, inoltre, necessario sottolineare, sulla scia interpretativa dell’analisi sin qui condotta, che, sebbene nella novellata definizione di cui all’art. 2, lett. b) del D.Lgs. n. 81/2008, si intenda rappresentare “l’organo di vertice” quale apice amministrativo, attribuendo dunque a quest’ultimo l’onere di individuare il dirigente investito dello status di datore di lavoro, con proprio specifico atto, non si deve dimenticare che l’organo di vertice in questione risulta, comunque, essere inevitabilmente legato alla sfera politica che gli ha conferito l’incarico. Esiste dunque, anche secondo il richiamato orientamento, un necessario ed imprescindibile collegamento tra gli organi di governo ed il vertice amministrativo, dato proprio dal conferimento degli incarichi dirigenziali di livello generale.
Le argomentazioni precedentemente presentate, non possono, tuttavia, essere sostenute per quanto concerne gli enti locali, dove sembra plausibile sostenere che l’organo di vertice assuma il sembiante dell’apice politico.
Infatti, secondo il Testo Unico sull’ordinamento degli Enti Locali, (art. 109, D. Lgs. n. 267/2000), il conferimento degli incarichi dirigenziali nelle strutture territoriali rientra nelle prerogative dell’organo di indirizzo, al quale spetta, inoltre, la responsabilità dell’ente (art. 50 del T.U.EE.LL.). In conseguenza di tale affermazione, si ripropone, dunque, in contrapposizione con quanto appena sostenuto per le amministrazioni dello Stato, l’interpretazione secondo la quale il soggetto legislativamente tenuto all’individuazione del datore di lavoro ai fini antinfortunistici, risulta essere l’organo espressione della volontà politica, con ciò richiamando anche un recente orientamento giurisprudenziale relativo alla responsabilità antinfortunistica dell’organo di vertice politico.
È stato, infatti, ritenuto dai giudici della Suprema Corte (Cass. Pen, 38840/2005) che il riconoscimento della responsabilità in materia di sicurezza all’organo di vertice politico (nel caso specifico il sindaco) non costituisce attribuzione di una responsabilità impropria ad un soggetto con competenze di natura diversa e ciò in quanto agli organi di direzione politica sono attribuiti originariamente anche i poteri di sovrintendere alle scelte di gestione e direzione amministrativa, con il conferimento di tutti i poteri conseguenti. Inoltre, il fatto che l’individuazione del datore di lavoro competa all’organo di direzione politica rende la disciplina pubblicistica affine a quella propria dei soggetti privati, di cui alla definizione novellata dell’art. 2, lett b), primo periodo.
Oltre alle esplicite previsioni del T.U.EE.LL. in merito al soggetto assegnante gli incarichi dirigenziali, si deve poi considerare che negli Enti Locali non è identificabile una figura professionale che abbia la qualità di organo di vertice e che, allo stesso tempo, appartenga alla sfera amministrativa, mentre, diversamente, questa è ben individuabile nella componente politica.
Tuttavia, esaminando il D.Lgs. n. 267/2000, nell’istituzione del direttore generale o city manager, frutto del fenomeno di decentramento amministrativo e di costante valorizzazione che gli enti locali (e soprattutto il Comune) hanno ottenuto nell’ultimo decennio, è ravvisabile quella particolare figura alla quale possono essere ricollegate competenze amministrative correlate ad una posizione prettamente apicale.
La nomina del direttore generale, secondo quanto disposto dall’art. 108 del Testo Unico sull’ordinamento degli Enti Locali, deve essere effettuata:
Al direttore generale compete, inoltre, “la predisposizione del piano dettagliato di obiettivi, previsto dall’art. 197, comma 2, lettera a), D. Lgs. n. 267/2008, nonché la proposta di piano esecutivo di gestione previsto dall’art. 169 dello stesso decreto. A tal fine, al direttore generale rispondono, nell’esercizio delle funzioni loro assegnate, i dirigenti dell’ente, ad eccezione del segretario comunale e della provincia.”
Di tutta evidenza la rilevanza dell’azione del city manager, che sovrintendendo (funzionalmente) alla gestione dell’ente, funge da raccordo con gli organi di governo, quale diretta espressione della volontà del Capo dell’Amministrazione, garantendo, attraverso un’azione di mediazione e impulso tra le funzioni coinvolte, il rispetto dei diversi ruoli di indirizzo e controllo, da un lato (riservati alla parte politica) e di gestione tecnico/amministrativa, dall’altro (esclusiva prerogativa della dirigenza).
La figura del direttore generale non manca, però, di contorni e profili applicativi controversi, precisamente per quanto riguarda l’inserimento dello stesso tra le figure dirigenziali dell’Ente locale. A tal proposito valide indicazioni sono state fornite dalle pronunce giurisprudenziali (T.A.R. Lazio, sez. II bis, 14 marzo 2001, confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5216), che hanno escluso la natura di organo politico per il direttore generale facendo riferimento alla stessa disposizione legislativa la quale, indicando nel compito fondamentale del city manager l’attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal Sindaco, allontana l’ipotesi di far rientrale la figura in questione nel novero degli organi politici.
Esclusa la natura politica dell’incarico di direttore generale del Comune, tale figura professionale non può che appartenere alla categoria dirigenziale, definita, per gli enti locali, dall’art. 107 del T.U.EE.LL.
Affermata così la natura amministrativa del direttore generale, è immediato notare come le funzioni di coordinamento degli altri dirigenti che la legge assegna a questa figura, siano analoghe a quelle attribuite ai dirigenti generali nelle Amministrazioni dello Stato.
Quanto fin qui sostenuto condurrebbe dunque a ritenere che l’organo di vertice al quale compete l’investitura del datore di lavoro attraverso l’emanazione di apposito atto amministrativo, è sì coincidente, negli enti locali, per le ragioni dianzi esposte, con l’entità politica, cionondimeno sarebbe, comunque, auspicabile che, laddove Sindaco o Presidente della Provincia abbiano provveduto a nominare il city manager, venissero ricondotte a quest’ultimo le prerogative di organo di vertice ex art. 2, lett. b), seconda parte, del d.lgs. n. 81/2008.
Le riflessioni sopra esposte trovano una valida conferma proprio nel contenuto del Testo Unico sulla Sicurezza del Lavoro, oggetto di esame. Così ragionando, infatti, risultano facilmente comprensibili le motivazioni che hanno condotto il legislatore delegato a non meglio definire l’ “organo di vertice” ai fini della normativa antinfortunistica. La scelta del legislatore di lasciare quasi “incompiuta” la qualificazione della figura apicale a cui spetta l’onere di individuare il datore di lavoro pubblico, può essere spiegata con la volontà di ricomprendere in tale “aperta” definizione, sia la figura apicale amministrativa, relativa agli apparati statali, sia il soggetto politico a capo dell’Amministrazione, nel caso degli enti locali, sia, a ben guardare, anche il direttore generale, qualora nominato, nelle province o nei comuni o convenzioni di comuni con più di 15.000 abitanti.
A questo punto dell’analisi occorre rilevare come, in capo agli organi apicali, permanga una responsabilità connessa agli adempimenti in ambito antinfortunistico, non solo in caso di individuazione datoriale omessa o difforme dalle modalità legislativamente indicate (mancanza di autonomia gestionale, identificazione di soggetto diverso da quello previsto dalla norma, ecc.). Deve essere, infatti, ricordato che il vertice dell’Amministrazione conserva un ulteriore e proprio obbligo in materia di sicurezza.
In base all’art. 18, comma 3, del d.lgs. n. 81/2008 (già art. 4, comma 12, del d.lgs. n. 626/1994), come vedremo più dettagliatamente in seguito, dagli obblighi previsti per il datore di lavoro e i dirigenti, relativi alla prevenzione infortuni sul luogo di lavoro, sono esclusi quelli relativi ad adempimenti strutturali e manutentivi ai fini della messa in sicurezza dei locali ed edifici utilizzati dalle pubbliche amministrazioni. Questi, infatti, rientrano nella responsabilità dell’amministrazione concedente e il datore di lavoro o il dirigente dell’amministrazione utilizzatrice, sono considerati adempienti ai propri obblighi con la sola richiesta di realizzazione degli interventi indicati all’amministrazione competente o al soggetto che ne ha l’obbligo giuridico. Al dirigente o funzionario, siano essi o meno datori di lavoro dell’amministrazione utilizzatrice, rimane, dunque, l’onere di valutare il rischio e segnalare la necessità di adeguamento, essendo questi responsabili solo se, assumendo un atteggiamento di inerzia o tolleranza colpevole, non informino tempestivamente l’organo di vertice dell’amministrazione fornitrice, il quale, di conseguenza, rimane incolpevolmente estraneo all’inadempimento.
Occorre peraltro distinguere riguardo ad ogni ente pubblico (ma anche privato), in piena armonia con i principi espressi dalle normative organizzatorie ed istituzionali, fra difetti strutturali e deficienze inerenti all’ordinario buon funzionamento delle strutture stesse: queste si possono, a loro volta, suddividere in occasionali, non riferibili al soggetto apicale, e permanenti, di sicura conoscenza da parte degli organi di vertice.
Da siffatta impostazione, consegue la chiara incombenza dell’organo apicale di individuare dirigenti o funzionari in possesso di attitudini e capacità adeguate, idonei a ricoprire la carica di datore di lavoro pubblico, prospettando quindi una responsabilità (culpa in eligendo) nel caso di designazione di un soggetto inadeguato.
Si può, quindi, concludere, circa i profili di responsabilità antinfortunistica collegati all’organo di vertice, che “in materia di sicurezza sul lavoro, nel settore pubblico la posizione del dirigente, quale datore di lavoro, comporta una capacità gestionale di natura patrimoniale, poteri effettivi di gestione e l’esercizio di poteri non esauriti in attività riconducibili esclusivamente alla categoria degli obblighi, mentre l'organo apicale è sempre responsabile, alternativamente o cumulativamente, ove venga informato delle deficienze e non vi adempia, ovvero nel caso in cui siano necessarie impegnative di spesa non consentite all'organo tecnico o al dirigente del settore” (Cass. Pen. 07 ottobre 2004, n. 39268).
Per approfondire:
Il Testo Unico sulla Sicurezza nei luoghi di lavoro
a cura di Francesco Bacchini
II° Ed. settembre 2009
ISBN 978-88-7577-097-6
