La sicurezza e la salute sul lavoro nel nuovo codice degli appalti pubblici

27 settembre 2017

La sicurezza e la salute sul lavoro nel nuovo codice degli contratti pubblici dopo il d.lgs. n. 56/2017

Analisi delle novità nel D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50 (c. d. “Nuovo Codice degli Appalti Pubblici)

di Francesco Bacchini

Abstract

Normativa da sempre tanto complessa quanto controversa, macchinosa e caotica, ricettacolo di abusi, ruberie e sprechi, quella degli appalti, rectius, dei contratti pubblici è oggi costituita, in gran parte, dal d.lgs. n. 50/2016. Rettificato una prima volta nel luglio 2016 (G.U. n.164 del 15-7-2016 ) per porre rimedio ad una lunghissima serie di errori materiali del testo originario, a poco più di un anno dalla sua emanazione, il d.lgs. n. 50/2016 è stato nuovamente corretto, ma, soprattutto, integrato dal d.lgs. n. 56/2017.

Poiché la disciplina degli adempimenti in materia di salute e sicurezza del lavoro è sempre stata (e continua ad essere) di centrale importanza nella gestione dei lavori, servizi e forniture pubblici, ancorché controversa e di difficile coordinamento con la legislazione generale ad essa dedicata, il presente contributo si propone di indagarne, articolo per articolo, i contorni e tracciare, laddove possibile, le linee di coordinamento applicativo.

1. Premessa.

Il 20 maggio scorso sono entrate in vigore le modifiche contenute nel d.lgs. n. 56/2017 (pubblicato nella G.U. n. 104, del 5 maggio) con il quale il legislatore è intervenuto significativamente nella “codificazione” dei contratti pubblici di cui al d.lgs n. 50/2016 (la prima modifica apportata è, infatti, proprio la nuova rubrica del codice che sostituisce la precedente) emanato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE,  per regolare, in modo “abbastanza macchinoso”  , l’aggiudicazione dei contratti di concessione, gli appalti pubblici e le procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, riordinando, inoltre, la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Il presente contributo intende analizzare i principali casi nei quali il codice dei contratti pubblici, anche e soprattutto in seguito alla sua correzione, richiama, imponendone il coordinamento, la disciplina posta a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro contenuta, in particolare, nel d.lgs. n. 81/2008, con specifica  attenzione all’elemento “costi”  e “requisiti” della sicurezza  i quali vengono frequentemente  richiamati nella nuova disciplina degli contratti pubblici . Tutto ciò senza, comunque, dimenticare la gerarchia delle fonti giuridiche in materia di sicurezza e salute sul lavoro e di appalti pubblici, la quale, nell’alveo dell’art. 3, comma1, del d.lgs. n. 81/2008 (TUSIC), che prevede l’applicabilità della normativa in esso contenuta “a tutti i settori di attività, privati e pubblici”, trova specifica formalizzazione all’art. 26, comma 7, del medesimo provvedimento, nel quale si sancisce che, “per quanto non diversamente disposto dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, come da ultimo modificate dall’articolo 8, comma 1, della Legge 3 agosto 2007, n. 123, trovano applicazione in materia di appalti pubblici le disposizione del presente decreto”.

Pertanto, posta l’abrogazione del d.lgs. n. 163/2006, dovendosi, oggi, necessariamente leggere la statuizione di cui sopra nel modo seguente: “per quanto non diversamente disposto dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, trovano applicazione in materia di appalti pubblici le disposizione del presente decreto”, ne consegue che i due ambiti normativi oggetto di approfondimento si pongono in rapporto di genere (d.lgs. n. 81/2008) a specie (d.lgs. n. 50/2016).

All’interno del ben noto principio secondo il quale "lex specialis derogat generali”, i rapporti fra le due discipline posso essere così sintetizzati: a fronte del principio di specialità, nel caso in cui la regolamentazione risulti divergente, le disposizioni del Codice dei contratti pubblici prevarranno su quelle del d.lgs. 81/2008, diversamente, laddove il d.lgs. n. 50/2016 nulla preveda, troveranno applicazione le norme generali del TUSIC .

2. Parte I, Titolo III (Pianificazione, programmazione e progettazione) e IV (Modalità di affidamento - principi comuni).

L’art. 23, nel quale si stabilisce che  la progettazione in materia di lavori pubblici sia articolata secondo 3 livelli di approfondimenti tecnici successivi: progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo, tra le diverse voci da analizzare, alla lettera c) del comma 1, viene imposta la valutazione della conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, nonché il rispetto (di assai ampia portata) di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza.

In tale cornice il comma 3 e il comma 3-bis (aggiunto dal d.lgs. n. 56/2017) prevedono che vengano emanati: un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti (su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo) per definire i contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali e un ulteriore decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (questa volta su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita la Conferenza Unificata), con cui disciplinare una progettazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000 euro e individuare, inoltre, le modalità e i criteri di semplificazione in relazione agli interventi previsti.

Fino alla data di entrata in vigore di entrambi i decreti, la norma prevede che si applichi la disciplina di cui all’art. 216, comma 4.

L’art. 216, rubricato “Disposizioni transitorie e di coordinamento”, prevede, al comma 4, che, fino alla data di entrata in vigore del primo decreto sopra ricordato, debbano continuare ad applicarsi le disposizioni di cui alla parte II, titolo II, capo I, nonché gli allegati o le parti di allegati ivi richiamate del d.P.R. n. 207/2010;  

Diversamente, invece, con disposizione aggiunta dal decreto integrativo e con significativa valenza in materia di sicurezza del lavoro, fino alla data di entrata in vigore del secondo decreto citato, quello cui all'art.  23, comma 3-bis, si sancisce che i  contratti  di  lavori  di manutenzione ordinaria possono essere affidati,  nel  rispetto  delle procedure di scelta del  contraente  previste  dal codice in commento, sulla base del progetto definitivo costituito almeno: da una relazione generale, dall'elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni  previste, dal  computo  metrico-estimativo,  dal  piano  di  sicurezza   e   di coordinamento  con  l'individuazione  analitica   dei   costi   della sicurezza da non assoggettare a ribasso. Ulteriormente, sempre  fino alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, si stabilisce che l’esecuzione dei lavori può prescindere dall’avvenuta  redazione  e  approvazione  del  progetto esecutivo, sempre che si tratti di lavori  di  manutenzione ma ad  esclusione  di quelli che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere; resta, tuttavia, fermo l’obbligo di predisposizione del piano di sicurezza e di coordinamento con l'individuazione  analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso.

Il comma 11 dello stesso articolo prevede, inoltre, che gli oneri inerenti alla progettazione (ivi compresi quelli relativi al dibattito pubblico), alla direzione dei lavori, alla vigilanza, ai collaudi, agli studi e alle ricerche connessi, alla redazione dei piani di sicurezza e di coordinamento quando previsti ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008, alle prestazioni professionali e specialistiche, necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, possono essere fatti gravare sulle disponibilità finanziarie della stazione appaltante cui accede la progettazione medesima.

Il decreto correttivo n. 56 del 19 aprile 2017, ha poi contemplato, in aggiunta alla previsione di cui sopra, che ai fini dell'individuazione dell'importo stimato, il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori, in caso di affidamento allo stesso progettista esterno.

In relazione agli appalti di servizi, il comma 15 stabilisce, invece, che il progetto debba contenere, tra l’altro, anche le indicazioni e le disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui all'articolo 26, comma 3, del d.lgs. n. 81/2008, vale a dire il Documento unico di valutazione dei rischi interferenziali (DUVRI), specificando, inoltre, il calcolo degli importi per l’acquisizione dei servizi, con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.

Il comma 16, così come integrato dal d.lgs. n. 56/2017 sancisce, inoltre, che la stazione appaltante, al fine  di  determinare l'importo posto a base di gara nei contratti di  lavori e servizi, individua, all’interno dei documenti stabiliti per la base di gara, i costi della manodopera (secondo tabelle redatte dal Ministero del lavoro sulla base dei  trattamenti economico normativi previsti  dalla contrattazione collettiva nazionale  comparativamente più rappresentativa), nonché i costi della sicurezza che sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso.

All’art. 24 il decreto correttivo stabilisce che nella progettazione interna e esterna alle amministrazioni  aggiudicatrici  in materia di lavori pubblici oltre, le  prestazioni  relative  alla  progettazione  di  fattibilità tecnica  ed  economica,  definitiva  ed  esecutiva  di  lavori, alla direzione  dei  lavori  e  agli  incarichi di supporto tecnico-amministrativo   alle   attività   del responsabile del procedimento e  del dirigente  competente  alla  programmazione  dei lavori pubblici, si aggiungono anche quelle relative al collaudo e al  coordinamento  della  sicurezza  della  progettazione.

Anche l’art. 26 è stato fatto oggetto di correzioni da parte del d.lgs. n. 56, stabilendosi che nella verifica preventiva della progettazione, la stazione appaltante, per quanto riguarda i contratti relativi a lavori, riscontri la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all'articolo 23, nonché la loro conformità alla normativa vigente. Tale verifica, secondo la lettera g) del comma 4, deve, fra l’altro, riguardare anche la sicurezza (da intendersi in senso ampio, comprensiva della salute) delle maestranze e degli utilizzatori. Il comma 7 del medesimo articolo dispone, in aggiunta, che lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con la realizzazione, per il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza, della direzione lavori e del collaudo.

Con implicita valenza prevenzionistica, tanto ex art. 26 che Titolo IV d.lgs. n. 81/2008, devono annoverarsi anche le integrazioni apportate all’art. 27 relativo alle “procedure di approvazione dei progetti relativi ai lavori”; infatti, al comma 3, oltre a stabilire, che, relativamente al progetto  di  fattibilità, con esclusione dei  lavori di   manutenzione ordinaria, nella conferenza dei servizi  (art.  14-bis, l. n.  241/1990)  tutte   le amministrazioni e i soggetti invitati, compresi gli enti  che gestiscono servizi  pubblici  a  rete,  per  i  quali  possono riscontrarsi interferenze con il progetto dei lavori, sono  obbligati  a  pronunciarsi  sulla localizzazione e sul tracciato dell’opera, presentando, se del caso, proposte di modifica, come pure a comunicare l'eventuale necessità di opere che limitino e compensino l'impatto, si prevede che, contestualmente al proprio parere, gli enti gestori di servizi pubblici a rete forniscano, anche il cronoprogramma di risoluzione delle interferenze. Trattasi di misura assai rilevante per la redazione tanto del documento unico di valutazione dei rischi interferenziali (DUVRI), previsto dall’art. 26, comma 3, che del piano di sicurezza e coordinamento (PSC)  di cui all’art. 100 e all’all. XV, d.lgs. n. 81/2008. La norma, prevede, inoltre, che, fatte salve  circostanze  imprevedibili, le conclusioni adottate dalla conferenza dei servizi in merito alla  localizzazione o al tracciato, nonché al progetto di risoluzione delle interferenze (cronoprogramma), alle opere mitigatrici e a quelle compensative (esclusa la procedura per il dissenso), non possono essere modificate in sede di approvazione dei successivi livelli progettuali, a meno che il progetto di fattibilità non sia ritirato e ne sia ripresentato uno nuovo.

Al comma 4, anch’esso oggetto di integrazione, era già previsto che nel procedimento di  approvazione  del  progetto di fattibilità, gli enti gestori di servizi pubblici avessero l’obbligo di verificare e segnalare  al soggetto aggiudicatore dei lavori oltre alle  interferenze già conosciute o prevedibili anche la sussistenza di  interferenze eventualmente  non  rilevate con il sedime dell’infrastruttura o dell’insediamento produttivo; a queste incombenze si aggiunge, adesso, anche quella di elaborare, ma a spese del  soggetto aggiudicatore, il progetto di risoluzione delle interferenze di  propria  competenza. Tale soggetto dovrà, quindi,  sottopone a verifica preventiva di congruità  i  costi di progettazione  per  la  risoluzione  delle  interferenze  indicate dall'ente gestore. La violazione degli obblighi di verifica e di segnalazione delle interferenza,  che  abbia causato l’avvio ritardato o un anomalo andamento dei lavori, comporta  per l’ente gestore la responsabilità patrimoniale per i  danni  eventualmente subiti  dal soggetto aggiudicatore.

Anche l’art. 30, nel quale si determinano i principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni, ha subito correzioni e integrazioni che, tuttavia, non si rivolgono espressamente al tema della sicurezza bensì a quello del lavoro (con l’applicazione obbligatoria al personale impiegato nei  lavori, servizi  e forniture, del contratto collettivo nazionale e territoriale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni, stipulato dalle associazioni sindacali dei datori e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o quelli il cui  ambito  di applicazione  sia  strettamente  connesso con  l'attività  oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente, e con la nuova previsione della ritenuta dello 0,50 %  sull'importo netto progressivo delle prestazioni che può essere svincolata soltanto nella  liquidazione  finale dopo  l'approvazione  della  stazione   appaltante  del certificato di collaudo o di verifica di conformità, ma, soprattutto, previo rilascio del DURC, documento unico di regolarità contributiva e ciò all’evidente fine di tutelare ulteriormente i dipendenti dell’affidatario o del subappaltatore impiegati nell’esecuzione del contratto, nel caso di inadempienza contributiva  risultante  dal  DURC, posto che la stazione appaltante  trattiene anche dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza per il  successivo  versamento  diretto  agli  enti  previdenziali  e assicurativi,  compresa  la  cassa  edile). 

Premesso che il comma 1 contiene la previsione secondo la quale il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, da intendersi in senso ampio e, quindi, rivolta tanto alla collettività in genere quanto, certamente, anche alla salute sul lavoro, oltre che dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico, merita di essere sottolineata anche, da leggersi nello stesso senso di cui sopra, la previsione contenuta al comma 3, nella quale si sancisce che “nell’esecuzione  di  appalti  pubblici  e  di  concessioni,  gli operatori economici rispettano gli obblighi  in  materia  ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea  e  nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X”.

Piccole modifiche e integrazioni riguardano anche l’art. 31 il quale, nel delineare il ruolo e le funzioni del responsabile unico del procedimento (RUP) negli appalti e nelle concessioni, prevede, al comma 8, che gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell'esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengano conferiti secondo le procedure del codice e che, in caso di importo pari o inferiore alla soglia di 40.000 euro (o per i lavori in amministrazione diretta), possano essere affidati in via diretta, specificando, in aggiunta rispetto al testo originario, che ciò dovrà avvenire “ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”, vale a dire “anche senza previa consultazione di due o  più operatori economici”.

Degno di menzione è anche il comma 12 nel quale si stabilisce che, tra i diversi poteri, il soggetto responsabile dell’unità organizzativa competente in relazione all'intervento, individua preventivamente  le  modalità organizzative e gestionali attraverso le quali garantire il controllo effettivo da parte della stazione  appaltante  sull'esecuzione  delle prestazioni, programmando accessi diretti del RUP o del direttore dei lavori o del direttore dell'esecuzione sul luogo  dell'esecuzione.

Controllo che può consistere in verifiche, perfino a sorpresa, circa  l’effettiva ottemperanza alle prescrizioni, fra cui anche quelle in materia  di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti (pure questa locuzione parrebbe dover essere intesa in senso ampio, rivolgendosi, quindi, non solo ai lavoratori coinvolti nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto ma anche della collettività in generale). Il documento di programmazione, corredato dalla successiva relazione su quanto effettivamente effettuato, costituisce obiettivo strategico nell’ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e conseguentemente rileva in sede di valutazione dell’indennità di risultato. La valutazione di suddetta attività di controllo da parte dei competenti organismi di valutazione incide, come vedremo, anche sulla corresponsione degli incentivi di cui all’articolo 113.

Il comma 13, infine, vieta, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, l'attribuzione dei compiti di responsabile unico del procedimento, responsabile dei lavori (cantieri temporanei e mobili), direttore dei lavori, collaudatore, allo stesso contraente generale o soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato o soggetti ad essi collegati.

Un ultima menzione la merita anche il comma 5 dell’art. 31, nel quale il d.lgs. n. 56/2017 inserisce una previsione nuova: con le linee guida ANAC verrà determinato  anche  l'importo  massimo  e  la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i  quali  il  RUP, che, giova ricordarlo, ex art. 89, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 81/2008 configura già necessariamente il responsabile dei lavori,  può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o  con  il direttore dell'esecuzione.

3. Titolo III (Procedura di affidamento), Capo III (Svolgimento delle procedure per i settori ordinari),

Sezione II (Selezione delle offerte). 

L’art. 80 individua, invece, i (tanti) motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione; tra di essi, ai fini della presente trattazione, si richiama quanto sancito dal comma 5, lett. a), secondo cui la stazione appaltante può escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico, anche con riferimento ad un suo subappaltatore (nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, interamente riscritto) qualora sia in grado di dimostrare con qualunque mezzo adeguato  la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate  alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3, in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X, e lett. f), secondo cui può essere escluso l’operatore  economico  che sia  stato   soggetto  alla  sanzione interdittiva prevista dall’art. 9, comma 2, lettera c)  del  d.lgs. n. 231/2001 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con  la  pubblica  amministrazione,  compresi  i provvedimenti  di  cui  all’art. 14 (sospensione dell’attività d’impresa) del  d.lgs. n. 81/2008.

Anche l’art. 93, dedicato alle garanzie per la partecipazione alla procedura, è stato fatto oggetto di integrazioni da parte del d.lgs. n. 56/2017. Per quanto riguarda in particolare i richiami alla sicurezza del lavoro merita immediata menzione il comma 7 che individua le ipotesi rispetto alle quali le garanzie fideiussorie per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione di contratti di servizi e forniture vengono (significativamente) diminuite. E’, infatti, prevista una riduzione del 30% (non cumulabile con le altre riduzioni previste dallo stesso articolo ) dell’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo per gli operatori economici in possesso: del rating di legalità e del rating di impresa; oppure dell’attestazione del modello organizzativo, ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, della certificazione SA 8000, della certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori o di certificazione OHSAS 18001 .

Il comma 10, invariato, precisa, tuttavia, che le ipotesi di riduzione dell’importo della garanzia non si applicano agli appalti di servizi aventi ad oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento nonché i compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.

4. Titolo IV (Aggiudicazione per i settori ordinari).

L’art. 94,  rubricato “principi generali in materia di selezione”, al comma 2, immodificato rispetto alla formulazione originaria, contiene un precetto assai rilevante: la stazione appaltante può decidere di non aggiudicare l’appalto al partecipante che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, se ha accertato che tale offerta non soddisfa gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3, vale a dire che non soddisfa “gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X” e, quindi, come abbiamo visto, anche e soprattutto quelli relativi alla sicurezza e alla salute sul lavoro.

L’art. 95, dedicato ai criteri di aggiudicazione dell’appalto, contiene alcune importanti integrazioni grazie all’intervento del d.lgs. n. 56/2017; per quel che riguarda le implicazioni di sicurezza del lavoro, la prima citazione concerne il comma 6,  nel quale si prevede che i documenti di gara stabiliscano i parametri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata in riferimento a criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto, tra cui rientrano, secondo la lett a), anche le certificazioni e le  attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali, in via meramente esemplificativa, la OHSAS 18001 .

Ci si è, poi, domandati se il possesso di tali elementi oltre a costituire un parametro di valutazione per l’aggiudicazione dell’offerta, possa rappresentare un requisito di qualità imposto al fine della partecipazione alla gara; pur con interpretazioni giurisprudenziali e amministrative ondivaghe, grazie al nuovo testo dell’art. 95, comma 6 che determina il superamento della pregressa rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione, è possibile rispondere positivamente al quesito, sempreché, ovviamente, questi requisiti siano pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto .

In quest’ottica degno di menzione è anche il dettame di cui alla lett. e) del comma 6 dell’art. 95,  laddove si stabilisce che, semmai la  qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto, l’organizzazione, le qualifiche (e quindi anche la formazione obbligatoria, specifica e speciale, in materia di sicurezza sul lavoro) e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato, possono essere tenuti in considerazione per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla  base  del  miglior rapporto  qualità/prezzo.

La seconda citazione spetta al comma 10, ampiamente novellato dal decreto integrativo-correttivo, nel quale si stabilisce, in particolare, che, nell'offerta economica, l’operatore deve indicare (pena la mancata aggiudicazione ) i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Si tratta, con tutta evidenza, dei costi necessari per adempiere agli obblighi di sicurezza e salute relativi allo specifico appalto e, quindi, certamente di quelli “interni o aziendali”, vale a dire i costi delle misure di sicurezza e salute proprie di ciascun datore di lavoro conseguenti ai rischi specifici interni valutati in relazione al singolo appalto o contratto pubblico che si andrà ad eseguire. Doverosa, tuttavia, è la verifica circa la sussumibilità nell’indicazione di detti costi anche di quelli appellati “interferenziali”, conseguenti, cioè, alle misure di sicurezza di cui al documento unico di valutazione dei rischi interferenziali (DUVRI) e al piano di sicurezza e coordinamento (PSC), previsti, a pena di nullità, dall’art. 26, comma 5, nonché dall’art. 100 e dall’allegato XV del d.lgs. n. 81/2008 . 

Oggetto di varie interpretazioni giurisprudenziali, nazionali ed europee , la determinazione degli oneri o costi della sicurezza avrebbe certamente meritato maggiore dettaglio da parte del Codice dei contratti pubblici e, pur riconoscendo al legislatore il merito di aver previsto l’obbligo di cui all’art. 95 comma 10, risulta doveroso segnalare evidenti difficolta interpretative in ordine all’esatta individuazione di tali  costi.

Cercando di leggere in combinazione fra di loro da un lato il citato comma 10 dell’art. 95, dall’altro dell’art. 23, dell’art. 216, comma 4, dell’art. 31 commi 3 e 4, e degli artt. 24 e 39 del d.P.R. n. 207/2010 (ancora in vigore), in relazione all’art. 100 e al punto 4, dell’All. XV, del d.lgs. n. 81/2008, pare possibile affermare che in detti costi rientrino anche quelli c.d. “interferenziali”, i quali, ovviamente, rientrano a tutti gli effetti fra gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

In linea con tale ricostruzione è, a ben vedere, alla luce delle previsioni di cui all’art. 26, comma 3-bis (le prime due fattispecie elencate) del TUSIC, anche la previsione che esclude l’obbligo di indicazione dei costi per le forniture senza posa in opera e per i servizi di natura intellettuale ; discorso diverso merita, invece, la previsione, criticabile, che quell’obbligo esclude per gli affidamenti ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera a), vale a dire quelli di importo inferiore a 40.000 euro assegnati direttamente anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o quelli per i lavori in amministrazione diretta . Relativamente ai costi della manodopera, le stazioni appaltanti procedono,  prima dell'aggiudicazione, a verificare il rispetto di quanto previsto all'art. 97, comma 5, lettera d), ovvero che questo non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'analizzato art. 23, comma 16. 

La terza e ultima citazione riguarda il comma 13 nel quale si prevede che, compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta, indicando altresì il maggior punteggio relativo all’offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente (ivi inclusi i beni o prodotti da filiera corta o a chilometro zero), entrambi da intendersi, anche in questo caso, in senso ampio tanto relativamente al luogo di lavoro quanto alla collettività tutta. 

Di una questione assai insidiosa e complessa, l’individuazione delle offerte anormalmente basse, si occupa l’art. 97. In relazione alla sicurezza del lavoro rileva in particolare il comma 5 il quale, alla lett. c), stabilisce che la stazione appaltante può escludere un’offerta se ha accertato che sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture, di cui all’art. 95, comma 10 . Il decreto correttivo ha sistemato tale richiamo in quanto precedentemente era stato erroneamente indicato, così come rilevato dai più attenti interpreti, il comma 9 al posto del comma 10.

Il successivo comma 6, immodificato,  stabilisce, poi, a sottolineare l’importanza della materia della quale ci si occupa, che non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del d.lgs. n. 81/2008 così come non sono ammesse giustificazioni  in relazione ai  trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. La stazione appaltante, in ogni caso, può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

5. Titolo V (Esecuzione).

L’art. 100, anche grazie all’integrazione discendente dal decreto correttivo, stabilisce che le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto d’appalto purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d'oneri. Poiché detti requisiti possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali è immaginabile ritenere che rileveranno in tal senso anche e soprattutto quelli relativi alla salute ed alla sicurezza sul lavoro .

L’art. 101, anch’esso novellato, si rivolge ai soggetti delle stazioni appaltanti e, al comma 1, prevede che l’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture sia diretta dal responsabile unico del procedimento, con lo scopo di controllare i livelli di qualità delle prestazioni. La norma prevede che il responsabile unico del procedimento, nella fase dell'esecuzione, si avvalga del direttore dell’esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza in fase esecutiva previsto dal d.lgs. n. 81/2008, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo e del verificatore della conformità, accertandosi del corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate.

La lett. d) del comma 3, nonostante la correzione (più formale che altro) operata dal d.lgs. n. 56/2017, prevede ancora, in modo presumibilmente illegittimo giacché imponendo un vincolo non previsto dal TU Sicurezza potrebbe (surrettiziamente) impedire l’accesso a tale incarico a molti professionisti abilitati, che le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori siano svolte dal direttore dei lavori qualora sia in possesso dei requisiti previsti richiesti dalla normativa vigente sulla sicurezza. Nonostante a una attenta lettura, tanto in vigenza del vecchio testo quando di quello modificato, sembri trattarsi di una facoltà e non di un obbligo , sicché, pur in presenza dei requisiti di cui all’art. 98 del d.lgs. n. 81/2008, il direttore dei lavori non parrebbe dover necessariamente svolgere anche le funzioni di coordinatore per la sicurezza nella fase esecutiva, il precetto finirà, il più delle volte, per identificare il primo con il secondo; comunque, nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga tali funzioni, perché sfornito dei requisiti o, eventualmente, per scelta, le stazioni appaltanti prevedono (e questo sembra, invece, un obbligo, ma parimenti illegittimo) la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti stabiliti dalla normativa, a cui affidarle .

Degna di menzione è in ottica sicurezza anche la previsione di cui alla lett. h) del comma 5 relativo agli assistenti con funzioni di ispettori di cantiere che collaborano con  il  direttore  dei  lavori. All’interno della loro funzione di  sorveglianza  dei  lavori, finalizzata a controllare il rispetto delle prescrizioni stabilite nel capitolato  speciale  di appalto, si annovera anche  “l'assistenza al coordinatore per l'esecuzione”.   

Pleonastico, risulta, invece, il comma 6, nel quale si afferma, ma non si vede come avrebbe potuto essere diversamente, che “per le funzioni del coordinatore per l’esecuzione dei lavori  si applica l'articolo 92 comma 1 del decreto legislativo n. 81 del 2008”.

L’art. 103, è dedicato alle garanzie definitive che l’appaltatore deve costituire per la  sottoscrizione del contratto sotto forma, a sua scelta, di cauzione o fideiussione (con le modalità previste dall’art. 93, commi 2 e 3)  pari  al  10  per  cento  dell'importo contrattuale.

Il comma 2 prevede che le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell'importo massimo garantito, per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture, nel caso di inadempienze derivanti dall’inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere o, nei casi di appalti di servizi, nei luoghi dove viene prestato il servizio. Le stazioni appaltanti possono incamerare la garanzia per provvedere al pagamento di quanto dovuto dal soggetto aggiudicatario per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all'esecuzione dell'appalto e, quindi, soprattutto, delle norme in materia di sicurezza e salute del lavoro.

L’art. 105, dedicato alla difficile disciplina del subappalto , al comma 14, dispone che l’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della presente disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore per gli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente .

Il successivo comma 15 stabilisce che per gli appalti di lavori edili o d’ingegneria civile, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

Il comma 17 sancisce, poi, che i piani di sicurezza di cui al d.lgs. n. 81/2008 devono essere messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L'affidatario è tenuto, in linea con quanto disposto dall’art. 97 del d.lgs. n. 81/2008, a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani operativi redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario. Sarà Il direttore tecnico di cantiere il soggetto, presumibilmente appartenente all’impresa affidataria (ma anche all’unica impresa esecutrice) con funzione di dirigente incaricato alla conduzione tecnico-organizzativa del cantiere e in possesso di specifica formazione , ad essere responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.

Merita, in conclusione di questa rilevante disamina sulla disciplina del subappalto, ricordare che in base ai commi 4, 5 e 6:

• l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto, comma 19);

• i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante, a patto che l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto, che il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria, che all'atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere o i servizi e le forniture o le parti di servizi e forniture che si intende subappaltare, che il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 (fra i quali, come precedentemente evidenziato, si rammentano quelli relativi alla commissione di gravi violazioni in materia di sicurezza sul lavoro, e quelli relativi alle sanzioni interdittive di cui all'art. 9, c. 2, lett. c) del d.lgs. n. 231/2001 e di cui all'art. 14 del d.lgs. n. 81/2008;

• è obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, abbiano ad oggetto le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa (così come individuate al comma 53 dell’art. 1 della l. n. 190/2012).

Nell’ottica di cui sopra, soprattutto in relazione alla dimostrazione dell’assenza in capo al subappaltatore dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, si può riscontrare una sorta di specificazione estensiva dell’obbligo di verifica dell’idoneità tecnico professionale previsto all’art. 26, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 81/2008.  Tale incombenza assume particolare rilievo nelle disposizioni contenute al comma 7, secondo cui l'affidatario, almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni, deve depositare il contratto di subappalto presso la stazione appaltante, trasmettendo, appunto, la certificazione che attesta il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal codice in relazione alla prestazione subappaltata nonché la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80 . Il comma 12, a conclusione della combinazione normativa, sancisce, infine, il dovere da parte dell’affidatario di sostituire i subappaltatori nei confronti dei quali, l’apposita verifica e il riscontro della documentazione abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80.

Da ultimo, il comma 20, sancisce che tutte le disposizioni dell’art. 105, si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili nonché agli affidamenti con procedura negoziata.

6. Titolo VI (Regimi particolari di appalto), Capo I (Appalti nei settori speciali), Sezione I (Disposizioni applicabili e ambito).

Dedicato agli  “incentivi per funzioni tecniche”, l’art. 113, stabilisce, al comma 1, che gli oneri relativi alla progettazione, alla direzione dei lavori, al direttore  dell'esecuzione,  alla  vigilanza,  ai  collaudi tecnici e amministrativi, alle  verifiche  di  conformità,  al collaudo  statico,  agli  studi  e  alle  ricerche   connessi,   alla progettazione  dei  piani  di  sicurezza  e  di  coordinamento  e  al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando  previsti ai  sensi  del  d.lgs. n.  81/2008, nonché alle prestazioni professionali e specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati  di  previsione  della  spesa  o  nei  bilanci  delle  stazioni appaltanti.

Il comma 2, aggiunto dal d.lgs. n. 56/2017, stabilisce, poi, che, rispetto agli stanziamenti di cui sopra, le amministrazioni aggiudicatrici devono destinare risorse finanziarie in misura non superiore al 2% e proporzionate all'importo dei lavori, servizi e forniture previsti nella base di gara, ad un apposito fondo finalizzato alla copertura delle  funzioni  tecniche  svolte  dai loro  dipendenti  solamente per le attività di:  programmazione  della  spesa  per investimenti;  valutazione preventiva dei progetti; predisposizione  e controllo delle procedure di gara ed esecuzione dei contratti pubblici; RUP; direzione dei lavori o direzione dell'esecuzione (quindi anche di coordinamento della sicurezza sul lavoro) e collaudo tecnico amministrativo ovvero verifica  di  conformità; collaudatore  statico  ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del  progetto,  dei  tempi e costi prestabiliti. Il fondo  non  è  previsto, invece,  per le amministrazioni che hanno in essere  contratti o convenzioni nelle quali si prevedono modalità  diverse  per  la  retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Diversamente, gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di  committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti della centrale che svolgono le medesime attività di cui sopra. Il comma 2 si chiude sancendo che la disposizione in esso contenuta si  applica  agli  appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui venga nominato il direttore dell'esecuzione .

7. Titolo VI, Capo III (Appalti nel settore dei beni culturali).

Il comma 1 dell’art. 148, dedicato all’affidamento dei contratti nel settore dei beni culturali, dispone che i lavori concernenti: beni mobili; superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico artistico  o  archeologico; gli  scavi archeologici, anche subacquei; ville, parchi e giardini (di  cui all'art. 10, comma 4, lettera f) del codice dei beni culturali  e del paesaggio), non sono, di regola, assegnati congiuntamente a lavori afferenti ad altre categorie di opere generali e speciali. E’, infatti, fatta salva la circostanza che motivate ed eccezionali esigenze  di  coordinamento  dei  lavori,  accertate  dal

responsabile del procedimento, dalle quali sono, comunque, escluse quelle attinenti  la  sicurezza dei luoghi di lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008 (art. 26 e Titolo IV, Capo I), non rendano necessario l'affidamento congiunto.

8. Titolo VI, Capo IV (Concorsi di progettazione e di idee).

Uno degli articoli maggiormente rilevanti in materia di sicurezza del lavoro all’interno del (nuovo) Codice dei contratti pubblici, è senza dubbio il 157, consacrato agli incarichi di progettazione di lavori e rientrante nel  Capo IV, rubricato “Concorsi di progettazione e di idee”, del Titolo VI e parzialmente novellato dal d.lgs. n. 56/2017.

Tale articolo stabilisce, al comma 1, che gli incarichi di progettazione di lavori non rientranti nei livelli disciplinati dal comma 2, primo periodo, dell’art. 23, nonché, ai nostri fini, quelli di coordinamento della sicurezza in fase di  progettazione e di esecuzione, di direzione dei  lavori,  di direzione dell'esecuzione, di collaudo, di importo pari o superiore alle soglie individuate dall’art.  35, sono affidati secondo le modalità di cui alla Parte II (Contratti di appalto per lavori servizi e forniture), Titolo I (Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia), II (Qualificazione delle stazioni appaltanti), III (Procedura di affidamento) e IV (Aggiudicazione per i settori ordinari) del codice. Nel caso in cui il valore delle attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione e direzione dei lavori sia pari o superiore complessivamente alla soglia di cui all'art. 35 ( “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti”), l’affidamento diretto della direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione al progettista è consentito soltanto per particolari e motivate ragioni e deve essere espressamente previsto dal bando di gara della progettazione. 

Il comma 2, stabilisce, inoltre,  che gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, di direzione dei lavori, di direzione dell'esecuzione, e  di  collaudo di  importo superiori a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di  trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 36, comma 2, lettera b); l'invito, così come da riferimento precedente, deve essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono  in  tale  numero  aspiranti idonei nel rispetto del  criterio  di  rotazione  degli  inviti. Gli incarichi di importo superiore a  100.000  euro,  sono, invece,  affidati a seguito della novella, non più con procedura aperta o ristretta ai sensi degli articoli 60 e 61, bensì secondo le modalità di cui alla Parte II, Titoli III e IV del Codice dei contratti pubblici.

Da ultimo, il comma 3, prevede il divieto di affidare le attività di progettazione, direzione lavori,  coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di  esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto, tramite  contratti  a tempo determinato o altre procedure diverse da  quelle  previste dal Codice in commento.

9. Parte III (Contratti di concessione), Titolo I (Principi generali e situazioni specifiche), Capo I (Principi generali).

L’art. 164, che apre la parte III del Codice, dedicata ai “Contratti di Concessione”, contiene le norme applicabili  alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi   indette dalle amministrazioni  aggiudicatrici, come pure dagli enti aggiudicatori qualora i lavori o i servizi siano destinati ad una  delle  attività di cui all'allegato II (attività che riguardano il gas e l'energia termica; l’elettricità; il servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo; lo sfruttamento di un’area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali; i servizi postali; lo sfruttamento di un’area geografica al fine dell’estrazione di petrolio o di gas nonchè alla prospezione o estrazione di carbone o altri combustibili solidi). Premesso che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II,  del  codice, l’art. 164 distingue, a commi 4 e 5, gli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari  che sono amministrazioni aggiudicatrici da quelli affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono  amministrazioni aggiudicatrici.

In questo secondo caso il legislatore, al comma 5, integrato dal d.lgs. n. 56/2017, stabilisce che tali soggetti, ossia i concessionari di lavori pubblici che non sono  amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti  di  lavori  che affidano  a  terzi,  sono tenuti solo all’osservanza della parte III, come pure alle  disposizioni contenute nella parte I e nella parte II in  materia  di: subappalto,  progettazione, collaudo e piani  di  sicurezza,  non  derogate  espressamente  dalla parte III.

Degno di menzione, sempre nella parte III del Codice, è l’art. 166, con cui il legislatore indirizza e contempera il “principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche” nell’ organizzazione della procedura per la scelta del  concessionario.

Infatti, ribadito il rispetto delle norme della Parte III,  le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori  sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l'esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi, ma in modo tale da garantire, in  particolare,  un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità (il riferimento alla sicurezza, da intendersi evidentemente in senso ampio, non esclude certo l’accezione della sicurezza del lavoro insieme a quella di sicurezza della collettività degli utenti ), parità di trattamento e promozione dell'accesso universale e dei  diritti dell'utenza nei servizi pubblici.

10. Parte IV (Partenariato pubblico privato e contraente generale ed altre modalità di affidamento), Titolo III (Contraente generale).

La sicurezza, ovviamente anche del lavoro, come elemento fondamentale di valutazione dell’attività del Contraente generale, trova rilevante menzione anche nel titolo III della parte IV del Codice.

All’art. 194 si specifica che il soggetto aggiudicatore provvede (comma 3, lett. d)), fra gli altri, “alla stipulazione di appositi accordi con gli organi  competenti in materia di sicurezza nonché di prevenzione  e  repressione  della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del  programma  di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio  di  tutte le fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che  le  realizzano”, aggiungendo che “le prescrizioni a cui  si  uniformano  gli  accordi  di sicurezza  sono  vincolanti  per  i  soggetti  aggiudicatori  e   per l'impresa aggiudicataria, che  è  tenuta  a  trasferire  i  relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque  titolo  alla realizzazione  dei  lavori”.

Al comma 5, lett. b), invece, si stabilisce che, al di fuori delle ipotesi di cui alla lett. a), “il  contraente generale  può  proporre  al  soggetto  aggiudicatore   le   varianti progettuali o le modifiche tecniche ritenute  dallo  stesso  utili  a ridurre il tempo o il costo di realizzazione delle opere”; il soggetto aggiudicatore  può, tuttavia,  “rifiutare  l’approvazione  delle  varianti   o modifiche tecniche ove queste non rispettino le specifiche tecniche e le esigenze del  soggetto  aggiudicatore,  specificate  nel  progetto posto a base di gara,  o  comunque  determinino  peggioramento  della funzionalità, durabilità, manutenibilità e sicurezza delle  opere, ovvero comportino maggiore spesa a carico del soggetto  aggiudicatore o ritardo del termine di ultimazione”.

Di ampia portata è anche il riferimento alla sicurezza contenuto nel comma 1 dell’art. 195 dedicato alle “Procedure di aggiudicazione del contraente generale”. Premesso che, dopo l’integrazione operata dal d.lgs. n. 56/2017, le stazioni appaltanti non possono, in ogni caso, procedere  con l’affidamento al contraente generale, qualora l'importo dello stesso sia pari o inferiore a 100 milioni di euro, la scelta di procedere all’aggiudicazione tramite l’affidamento della realizzazione dell’opera al contraente generale deve essere motivata dalla stazione appaltante  in  ragione: della complessità e di  altre esigenze  al  fine  di  garantire  un elevato livello di qualità, sicurezza (anche del lavoro) ed economicità.

11. Conclusioni.

Nel (vecchio) nuovo codice dei contratti pubblici la disciplina della salute e della sicurezza sul lavoro è stata senza dubbio più volte richiamata e certo non avrebbe potuto essere diversamente vista la strettissima connessione dei due ambiti normativi già a partire dall’art. 31 della l. n. 109/1994 (Legge Merloni), eppure tale trattazione non va, anche a fronte delle integrazioni di cui al d.lgs. n. 56/2017, oltre un mero fine di coordinamento, non avendo, tale materia, rappresentato “una particolare preoccupazione da parte del legislatore” se non addirittura, per taluni aspetti (ad es. per il ruolo di Cse affidato “nuovamente” al Direttore dei Lavori, se in possesso dei requisiti), un “ritorno al passato” .

Tuttavia, analizzando il testo nella sua interezza pare possibile avanzare alcune prime generali considerazioni.

Il tema principale è che gli appalti possono essere affidati solo sulla base di progetti esecutivi, molto più avanzati, dovendo entrare nei minimi dettagli delle opere e dei servizi da realizzare .

L’obiettivo è quello di ridurre i costi e prevedere una procedura, definita fin dall’inizio, evitando, per quanto possibile, varianti (costose) in corso d’opera. Anche la sicurezza sul lavoro si muove in questo contesto, privilegiando, soprattutto in relazione ai lavori edili o d’ingegneria civile, la sussunzione, impropria, dell’attività di coordinamento, tanto in fase di progettazione che di esecuzione dei lavori, in quella del Direttore dei lavori o del Direttore operativo.

C’è poi la figura del RUP, assai esposta in quanto destinatario del doppio ruolo amministrativo e gestionale da un lato e di sicurezza in qualità di responsabile dei lavori dall’altro. 

Significativi e meritevoli di sottolineatura sono anche, almeno sulla carta, i motivi di esclusione di cui all’art. 80 discendenti dalle gravi violazioni agli obblighi di sicurezza e salute così come i criteri di aggiudicazione di cui all’art. 95 che vedono protagonisti sia le certificazioni e le  attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali, esemplificativamente, la BS OHSAS 18001 che l’indicazione obbligatoria dei costi delle misure preventivo-protettive.

Obbiettivo degno di menzione è pure quello di limitare il ricorso al subappalto nei contratti pubblici; per farlo, tuttavia, il d.lgs. n. 50/2016, ampiamente integrato dal d.lgs. n. 56/2017, elabora una disciplina molto (troppo?) complessa e di difficile gestione operativa che, c’è da giurarlo, rallenterà e di molto, l’aggiudicazione e la realizzazione degli appalti. 

Resta, tuttavia, un punto bisognoso di particolare attenzione, ossia la sopravvivenza di alcune disposizioni del d.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) che risultano ancora applicabili, nelle pieghe delle abrogazioni esplicite (e implicite), di cui all’art. 217, lett. u) del d.lgs. n. 50/2016 non modificate dal decreto integrativo correttivo n. 56/2017.

Si tratta della sopravvivenza, in particolare in materia di sicurezza, della disciplina di due articoli: il 24 e il 39.

Il primo enumera i documenti che compongono il progetto definitivo, stabilendo, al comma 3, che nel caso in cui tale progetto, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. b), dell’abrogato codice degli appalti pubblici, è posto a base di gara deve contenere il PSC rispetto al quale determinare la stima dei costi della sicurezza di cui al punto 4 dell’allegato XV del d.lgs. n.81/2008.

Il secondo, relativo all’appalto di lavori edili e di ingegneria civile, transitoriamente fino all’emanazione delle linee guida dell’Anac e dei decreti del ministero delle Infrastrutture e dei trasporti attuativi del d.lgs. n. 50/2016 , sancisce, ai commi 1 e 2, che il PSC, secondo la disciplina di cui all’articolo 100 del d.lgs. n. 81/2008, è “il documento complementare al progetto esecutivo, finalizzato a prevedere l’organizzazione delle lavorazioni più idonea, per prevenire o ridurre i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, attraverso l’individuazione delle eventuali fasi critiche del processo di costruzione, e la definizione delle relative prescrizioni operative. Il piano contiene misure di concreta fattibilità, è specifico per ogni cantiere temporaneo o mobile ed è redatto secondo quanto previsto nell’allegato XV al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stima dei costi della sicurezza derivanti dall’attuazione delle misure individuate rappresenta la quota di cui all’articolo 16, comma 1, punto a.2”, aggiungendo che “i contenuti del piano di sicurezza e di coordinamento sono il risultato di scelte progettuali ed organizzative conformi alle misure generali di tutela di cui all'articolo 15 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, secondo quanto riportato nell'allegato XV al medesimo decreto in termini di contenuti minimi. In particolare la relazione tecnica, corredata da tavole esplicative di progetto, deve prevedere l'individuazione, l'analisi e la valutazione dei rischi in riferimento all'area e all'organizzazione dello specifico cantiere, alle lavorazioni interferenti ed ai rischi aggiuntivi rispetto a quelli specifici propri dell'attività delle singole imprese esecutrici o dei lavoratori autonomi”.

Immancabili, ovviamente le reazioni a caldo (ma anche a freddo) del settore, alla luce della una nuova normativa: i dati parlavano di un blocco (o quasi) delle gare e a maggio 2016, riscontrandosi che il valore dei bandi pubblicati fosse sceso del 75,1% rispetto alla stesso mese dell’anno precedente . Allo stesso modo è stato sottolineato come, nel 2016, il mercato del settore delle costruzioni ha registrato complessivamente una contrazione, in termini di importi, del 21%.

Le associazioni di categoria, che hanno condiviso pienamente l’intervento legislativo (avrebbero potuto fare diversamente?), tuttavia, stante le tempistiche immediate, chiedevano comunque una proroga sull’applicazione delle nuove regole, così da recepire al meglio le novità normative.

Su tale ultimo aspetto, grande è l’attesa delle Line Guida  da parte dell’Anac (Autorità Nazionale Anticorruzione), che, come previsto dall’art. 213, co. 2 del Codice, è stata dotata di una certa autonomia “flessibile” al fine di adottare "atti a carattere generale finalizzati a offrire indicazioni interpretative e operative”, sia di natura regolatoria (a carattere vincolante erga omnes), come quelli delle autorità indipendenti, che privi di tale caratteristica e, quindi, non vincolanti .

Dopo averle sottoposte ad un periodo di consultazione pubblica, l’ANAC ha già approvato sette Linee guida sulle tematiche più importanti: Direttore dei lavori, Direttore dell’esecuzione, RUP, Offerta economicamente più vantaggiosa, Servizi di ingegneria e architettura; l’ultima, Determinazione n. 235 del 15/02/2017, è dedicata all’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house (art. 192 del d.lgs. 50/2016).

Restano adesso, tuttavia, da metabolizzare le 441 modifiche apportate a circa 130 articoli del Codice, da parte del d.lgs. n. 56/2017 che sono entrate in vigore il 20 maggio scorso .

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