La sicurezza e la salute sul lavoro nel nuovo codice degli appalti pubblici

1 agosto 2016

La sicurezza e la salute sul lavoro nel nuovo codice degli appalti pubblici

D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50 (c. d. “Nuovo Codice degli Appalti Pubblici)

di Francesco Bacchini

Pubblicato sulla G.U. n. 91 del 19 aprile 2016 (con entrata in vigore nella stessa data) il D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50 (c. d. “Nuovo Codice degli Appalti Pubblici) attua le  direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE,  disciplinando l’aggiudicazione dei contratti di concessione, gli appalti pubblici e le procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, riordinando, inoltre, la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Il presente contributo intende analizzare i principali casi nei quali il decreto legislativo richiama, imponendone il coordinamento, la disciplina posta a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro contenuta, in particolare, nel D.Lgs. n. 81/2008, con attenzione soprattutto all’elemento “costi della sicurezza” i quali vengono frequentemente  richiamati nella nuova disciplina degli appalti pubblici.

Già l’art. 1, relativo all’oggetto e all’ambito di applicazione, prevede, alla lett. e) del comma 2, che, nell’aggiudicazione di una particolare categoria di contratti (lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione o che eseguono le relative opere in regime di convenzione), l'offerta relativa al prezzo debba indicare distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza.

L’art. 23, nel quale si stabilisce che  la progettazione in materia di lavori pubblici sia articolata secondo 3 livelli di approfondimenti tecnici successivi: progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo, tra le diverse voci da analizzare, alla lettera c) del comma 1, viene imposta la valutazione della conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, nonché il rispetto (di assai ampia portata) di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza.

Il comma 11 dello stesso articolo prevede, poi, che gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza, ai collaudi, agli studi e alle ricerche connessi, alla redazione dei piani di sicurezza e di coordinamento quando previsti ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008, alle prestazioni professionali e specialistiche, necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, possono essere fatti gravare sulle disponibilità finanziarie della stazione appaltante cui accede la progettazione medesima.

In relazione agli appalti di servizi, il comma 15 stabilisce, invece, che il progetto debba contenere, tra l’altro, anche le indicazioni e le disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui all'articolo 26, comma 3, del D.Lgs. n. 81/2008, vale a dire il Documento unico di valutazione dei rischi interferenziali (DUVRI), specificando, inoltre, il calcolo degli importi per l'acquisizione dei servizi, con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. 

Nella verifica preventiva della progettazione, all’art. 26, viene previsto che la stazione appaltante, nei contratti relativi a lavori, accerti, prima dell'inizio delle procedure di affidamento, la rispondenza degli elaborati e la loro conformità alla normativa vigente. Tale verifica, secondo la lettera g) del comma 4, deve, fra l’altro, riguardare anche la sicurezza (in senso ampio) delle maestranze e degli utilizzatori.

Il comma 7 del medesimo articolo dispone, in aggiunta, che lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con la realizzazione, per il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza, della direzione lavori e del collaudo.

L’art. 30, determinando i principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni, specifica che il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute (intesa in senso ampio e rivolta alla collettività in genere ma certamente relativa anche alla salute sul lavoro), oltre che dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

L’art. 31 nel delineare il ruolo e le funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, stabilisce che, tra i diversi poteri, il soggetto responsabile dell’unità organizzativa competente può verificare, anche a sorpresa, l’effettiva ottemperanza alle prescrizioni, fra cui altresì quelle in materia  di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti (pure questa locuzione parrebbe dover essere intesa in senso ampio, rivolgendosi, quindi, non solo ai lavoratori coinvolti nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto ma anche della collettività in generale). Il documento di programmazione, corredato dalla successiva relazione su quanto effettivamente effettuato, costituisce obiettivo strategico nell’ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e conseguentemente rileva in sede di valutazione dell’indennità di risultato. La valutazione di suddetta attività di controllo da parte dei competenti organismi di valutazione incide, come vedremo, anche sulla corresponsione degli incentivi di cui all’articolo 113.

Il comma 8 prevede, ulteriormente, che gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengano conferiti secondo le procedure del codice e che, in caso di importo pari o inferiore alla soglia di 40.000 euro, possano essere affidati in via diretta.

Il comma 13, infine, vieta, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, l'attribuzione dei compiti di responsabile unico del procedimento, responsabile dei lavori, direttore dei lavori, collaudatore allo stesso contraente generale o soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato o soggetti ad essi collegati.

L’art. 80 individua, invece, i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione; tra i tanti, ai fini della presente trattazione, si richiama quanto sancito dal co. 5 secondo cui le stazioni appaltanti possono escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico, anche con riferimento ad un suo subappaltatore, nei casi di cui all'articolo 105, co. 6 qualora: a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, co. 3, in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X.

L’art. 93 co. 7 individua le ipotesi di garanzie fideiussorie ridotte per la partecipazione alla procedura: in caso di contratti di servizi e forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30% per gli operatori economici in possesso del rating di legalità o dell’attestazione del modello organizzativo, ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, di certificazione SA 8000, di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori o di certificazione OHSAS 18001.

Il comma 10 precisa, tuttavia, che le ipotesi di riduzione dell’importo della garanzia non si applicano agli appalti di servizi aventi ad oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento nonché i compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.

L’art. 94,  rubricato “principi generali in materia di selezione”, al co. 2 prevede che la stazione appaltante può decidere di non aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, se ha accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi di cui all'articolo 30, co. 3, vale a dire “gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X”.

L’art. 95 è dedicato ai criteri di aggiudicazione dell'appalto e, al co. 6,  prevede che i documenti di gara stabiliscano i parametri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata in riferimento a criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Tra questi possono rientrare, secondo la lett a) anche le certificazioni e le  attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali la OHSAS 18001.

Il comma 10 stabilisce, in particolare, che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Il co. 13 prevede che, compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta, indicando altresì il maggior punteggio relativo all'offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente, da intendersi, anche in questo caso da intendersi in senso ampio tanto relativamente al luogo di lavoro quanto alla collettività tutta. 

L’art. 97 si occupa di un problema assai insidioso e delicato: quello delle offerte anormalmente basse. In particolare il co. 5, alla lett. c), stabilisce che la stazione appaltante possa escludere un'offerta se ha accertato che sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture, di cui all'articolo 95, co. 9. Il richiamo, tuttavia, pare proprio essere errato e ciò in quanto è il co. 10 e non il co. 9, dell’art. 95 che si occupa dei costi per la salute e la sicurezza sul lavoro.

Il successivo co. 6 stabilisce, poi, che non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del D.Lgs. n. 81/2008. La stazione appaltante, in ogni caso, può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

L’art. 100 stabilisce che le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto d’appalto purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d'oneri. Poiché detti requisiti possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali è possibile ritenere che rileveranno in tal senso anche quelli relativi alla salute ed alla sicurezza sul lavoro.

L’art. 101 si rivolge ai soggetti delle stazioni appaltanti e, al co. 1, prevede che l’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture è diretta dal responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il responsabile unico del procedimento (che in forza dell’art. 89, co. 1, lett. c) del D.lgs. n. 81/2008, può, previa specifica delega, essere incaricato quale Responsabile dei lavori), nella fase dell'esecuzione, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l'esecuzione previsto dal D.Lgs. n. 81/2008, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo e del verificatore della conformità e accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate.

La lett. d) del co. 3 prevede, in modo presumibilmente illegittimo trattandosi di un vincolo non previsto dal TU Sicurezza che potrebbe (surrettiziamente) impedire l’accesso a tale incarico a molti professionisti abilitati, che le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori possano essere svolte (sembrerebbe, in effetti, trattarsi di una facoltà e non di un obbligo) dal direttore dei lavori (che non è mai stato un “soggetto della sicurezza sul lavoro” ancorché incidentalmente coinvolto a fronte di una sua colpevole e indebita ingerenza nell’organizzazione del lavoro) qualora sia in possesso dei requisiti previsti; nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga tali funzioni le stazioni appaltanti prevedono (e questo sembra, invece, un obbligo parimenti illegittimo) la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti stabiliti dalla normativa, a cui affidarle.

Il secondo comma dell’art. 103, dedicato alle garanzie definitive, prevede che le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell'importo massimo garantito, per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di inadempienze derivanti dall’inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere o, nei casi di appalti di servizi, nei luoghi dove viene prestato il servizio. Le stazioni appaltanti possono incamerare la garanzia per provvedere al pagamento di quanto dovuto dal soggetto aggiudicatario per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all'esecuzione dell'appalto.

L’art. 105, dedicato al subappalto, al co. 14, dispone che l'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore per gli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

Il successivo co. 15 stabilisce che per gli appalti di lavori edili o d’ingegneria civile, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

Il co. 17 sancisce, poi, che i piani di sicurezza di cui al D.lgs. n. 81/2008 devono essere messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L'affidatario è tenuto, in linea con quanto disposto dall’art. 97 del D.lgs. n. 81/2008, a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani operativi redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario. Sarà Il direttore tecnico di cantiere il soggetto, presumibilmente appartenente all’impresa affidataria (ma anche all’unica impresa esecutrice) con funzione di dirigente incaricato alla conduzione tecnico-organizzativa del cantiere e in possesso di specifica formazione, ad essere responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.

L’art. 113, dedicato agli  “incentivi per funzioni tecniche”, stabilisce, al comma 1, che gli oneri relativi alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore  dell'esecuzione,  alla  vigilanza,  ai  collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle  verifiche  di  conformità,  al collaudo  statico,  agli  studi  e  alle  ricerche   connessi,   alla progettazione  dei  piani  di  sicurezza  e  di  coordinamento  e  al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando  previsti ai  sensi  del  D.lgs. n.  81/2008 nonché alle prestazioni professionali e specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati  di  previsione  della  spesa  o  nei  bilanci  delle  stazioni appaltanti.

L’art. 157 si occupa, da ultimo, in questa ricerca finalizzata alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro all’interno del nuovo codice degli appalti pubblici, di incarichi di progettazione di lavori stabilendo che quelli non rientranti nei livelli disciplinati dal comma 2, primo periodo dell’art. 23, nonché quelli di   coordinamento della sicurezza in fase di  progettazione e di esecuzione, di direzione dei  lavori e di collaudo, di importo pari o superiore alle soglie individuate dall’art.  35, sono affidati secondo le modalità di cui alla Parte II (Contratti di appalto per lavori servizi e forniture), Titolo I (Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia), II (Qualificazione delle stazioni appaltanti), III (Procedura di affidamento) e IV (Aggiudicazione per i settori ordinari) del codice. Nel caso in cui il valore delle attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione e direzione dei lavori sia pari o superiore complessivamente alla soglia di cui all'art. 35, l'affidamento diretto della direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione  al progettista è consentito soltanto per particolari e motivate ragioni e dove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione. 

Il co. 2, stabilisce, inoltre,  che gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, di direzione dei lavori e di  collaudo di  importo superiori a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non  discriminazione,  parità  di  trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 36, co. 2, lettera b); l'invito, così come da riferimento precedente, deve essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono  in  tale  numero  aspiranti idonei nel rispetto del  criterio  di  rotazione  degli  inviti. Gli incarichi di importo pari o superiore a  100.000  euro,  sono, invece,  affidati  con procedura aperta o ristretta ai sensi degli articoli 60 e 61. 

Da ultimo, il co. 3, prevede il divieto di affidamento di attività di progettazione, direzione  lavori,  coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase  di  esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto per mezzo di  contratti  a tempo determinato o altre procedure diverse da  quelle  previste  dal decreto.

Conclusioni.

Nel nuovo codice degli appalti pubblici la disciplina della salute e della sicurezza sul lavoro è stata senza dubbio più volte richiamata e certo non avrebbe potuto essere diversamente vista la strettissima connessione dei due ambiti normativi già a partire dall’art. 31 della l. n. 109/1994 (Legge Merloni), eppure tale trattazione non va oltre un mero fine di coordinamento, non avendo, tale materia, rappresentato “una particolare preoccupazione da parte del legislatore” se non addirittura, per taluni aspetti (ad es. per il ruolo di Cse affidato “nuovamente” al Direttore dei Lavori, se in possesso dei requisiti), un “ritorno al passato”.

Tuttavia, analizzando il testo nella sua interezza pare possibile avanzare alcune prime generali considerazioni.

Il tema principale è che gli appalti possono essere affidati solo sulla base di progetti esecutivi, molto più avanzati, dovendo entrare nei minimi dettagli delle opere e dei servizi da realizzare.

L’obiettivo è quello di ridurre i costi e prevedere una procedura, definita fin dall’inizio, evitando, per quanto possibile, varianti (costose) in corso d’opera. Anche la sicurezza sul lavoro si muove in questo contesto, privilegiando, soprattutto in relazione ai lavori edili o d’ingegneria civile, la sussunzione, impropria, dell’attività di coordinamento, tanto in fase di progettazione che di esecuzione dei lavori, in quella del Direttore dei lavori o del Direttore operativo.

Immancabili, ovviamente le reazioni a caldo del settore, alla luce della una nuova normativa: i dati parlano di un blocco (o quasi) delle gare e a maggio 2016, riscontrandosi che il valore dei bandi pubblicati è sceso del 75,1% rispetto alla stesso mese dell’anno precedente. 

Le associazioni di categoria, che hanno condiviso pienamente l’intervento legislativo (avrebbero potuto fare diversamente?), tuttavia, stante le tempistiche immediate, chiedono comunque una proroga sull’applicazione delle nuove regole, così da recepire al meglio le novità normative.

Su tale ultimo aspetto, grande è l’attesa delle Line Guida da parte dell’Anac, (Autorità Nazionale Anticorruzione), che, come previsto dall’art. 213, co. 2 del Codice, è stata dotata di una certa autonomia al fine di adottare "atti a carattere generale finalizzati a offrire indicazioni interpretative e operative”.

Dopo averle sottoposte ad un periodo di consultazione pubblica, l’ANAC ha già approvato cinque Linee guida sulle tematiche più importanti: Direttore dei lavori, Direttore dell’esecuzione, RUP, Offerta economicamente più vantaggiosa, Servizi di ingegneria e architettura.

Le prime due sono state già trasmesse al Ministero per l’adozione del decreto ministeriale di competenza.

Le restanti tre attendono invece il parere del Consiglio di Stato, della Commissione Lavori pubblici e comunicazioni e della Commissione Ambiente e Territorio.

Non resta pertanto che attende se e come questi provvedimenti daranno ulteriori (e, soprattutto, corretti) spunti interpretativi circa il tema della salute e della sicurezza sul lavoro negli appalti pubblici.

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